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第四 消费者争议的解决和法律责任（第3页）

对此，被上诉人认为，提供适当的三包凭证应是冰箱买卖合同中卖方的附随义务，应该按照法律规定办理，事实上第一台冰箱的凭证也不可能供第二台冰箱使用；对于第二台冰箱有污渍，上诉人是认可的，该事实完全可以证明上诉人提供的第二台冰箱不是新的机器；上诉人要求在二审时举证，被上诉人认为已经超过举证期限，不应允许。

即使允许其举证，因其提供的证人是本公司职员，这样的证人证言也没有证明力。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

二审期间，上诉人苏宁公司提供的证人、给被上诉人张×送第二台冰箱的送货员申×出庭作证。

申×证实：他和苏宁公司售后服务部的工作人员一起从605仓库提出冰箱，直接送到马场湖西张×的住处。

用户下楼来，在楼下拆封后，他们把第二台冰箱送到楼上，然后把第一台冰箱抬下带走。

对此，张×认为：上诉人的举证已经超过了法定的举证期限，该证人证言不能作为新的证据，二审不应认定；该证人证言没有对送货的时间、地点进行明确说明，且该证人只是送货的，没有相关的经验和知识，其陈述的情况和被上诉人认可的送货情况不相符合。

另外，电器在送货上楼前也不应拆封。

徐州市中级人民法院认为，要确定上诉人苏宁公司为被上诉人张×更换的第二台冰箱是否为新机，首先必须明确举证责任的分配，即由谁对第二台冰箱是否为新机进行证明。

根据我国现行法律的规定，一般的证明责任分配原则是“谁主张，谁举证”

，即提出诉讼请求的一方当事人应对其诉讼主张承担举证责任。

但是，法律同时也设置了证明责任分配的特殊规则，即举证责任倒置。

举证责任倒置是对证明责任分配一般原则的例外规定和必要补充，必须有明确的法律依据方可使用，不能任意扩大适用范围。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第4条第1款列举了应当适用举证责任倒置的八种情形，同时该条第2款规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”

本案既不具有上述规定列举的应当适用举证责任倒置的情形，也没有相关法律对本案涉及的侵权诉讼的举证责任分配作出特殊规定，故本案不应适用举证责任倒置，而应该按照证明责任分配的一般原则确定举证责任。

张×主张第二台冰箱是使用过的旧机器，即应由其举证加以证明，一审法院将该项举证责任分配给上诉人不当。

一审期间，张×虽然提交了关于第二台冰箱情况的录像带，但没有其他证据相互印证，不能仅根据该录像带认定第二台冰箱是使用过的旧机器，张×主张第二台冰箱是使用过的旧机器证据不足，上诉人的上诉理由成立，予以支持。

关于被上诉人张×要求互相返还并由上诉人苏宁公司赔偿其误工费、交通费的问题，上诉人在为被上诉人更换冰箱的过程中，虽然将第二台冰箱送至被上诉人家中，但没有履行必要的交接手续，也没有将第二台冰箱的三包凭证交付被上诉人。

虽然上诉人主张被上诉人可依据第一台冰箱的三包凭证就第二台冰箱享受正常的售后服务，但是被上诉人持有的第一台冰箱的三包凭证所载机号与第二台冰箱机号不符，必然导致被上诉人不能享受正常的售后服务。

一审法院认定上诉人在服务中存在瑕疵是正确的。

考虑到被上诉人在购买冰箱的过程中，经历了购机后修理、调换、纠纷等诸多情况，加之上诉人在服务过程中存在瑕疵，已经导致被上诉人对上诉人的商品及服务失去信心，一审法院判决双方互相返还并由上诉人赔偿被上诉人因本案纠纷造成的误工费、交通费并无不当，但认定上诉人存在欺诈行为并判决上诉人赔偿被上诉人相当于一倍货款的经济损失，证据不足，应予改判。

据此，徐州市中级人民法院于2005年3月8日判决：一、维持徐州市泉山区人民法院（2004）泉民一初字第1961号民事判决第（一）、（三）、（四）、（五）项；二、撤销徐州市泉山区人民法院（2004）泉民一初字第1961号民事判决第（二）项。

三、驳回被上诉人张×要求上诉人苏宁公司赔偿1600元损失的诉讼请求。

一审诉讼费150元，其他诉讼费50元；二审诉讼费143元，合计343元，由上诉人苏宁公司负担。

张×不服二审判决，向徐州市中级人民法院申请再审，理由是：（1）二审认定事实不清，举证责任分配错误。

再审申请人在原一、二审中均提交了录像带，该录像带的内容足以证明被申请人苏宁公司提供的第二台冰箱为旧机或次机。

被申请人作为商品经营者，应提供第二台冰箱的出厂合格证、使用说明书及三包凭证等，但其确未提供。

（2）二审审判程序违法。

对再审申请人提供的录像带，二审法院以再审申请人未提供播放设备为由不予质证，而对被申请人在二审期间新提出的证人证言予以采信。

（3）对电冰箱质量的鉴定和证明应由生产者及销售者负责，这也符合《民事诉讼证据规定》第7条的规定。

双方当事人均未提供新的证据。

徐州市中级人民法院在本案复查期间，播放了再审申请人张×提供的录像带，该录像带表明第二台冰箱存在以下情况：（1）压缩机外观粗糙，焊接点无黑漆保护；（2）过滤器生锈；（3）机内金属铜生锈；（4）机内红漆涂抹不均；（5）插头和电线破损；（6）机内三颗螺丝规格不同等。

被申请人苏宁公司对该录像带的质证意见为：（1）如果苏宁公司提供的第二台冰箱存在上述缺陷，再审申请人张×应当拒收，或要求送货人员签字确认；（2）录像带里显示的冰箱不能证明就是苏宁公司送去的第二台冰箱；（3）第二台冰箱送到张×家中的时间是2004年7月24日，录像带制作的时间为2004年8月9日，在此时间内张×的行为也可导致冰箱出现上述问题。

再审期间，双方当事人争议的焦点仍是第二台冰箱是否为新机的问题。

徐州市中级人民法院认为：（一）《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。