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洗钱罪界限的比较分析以港澳台地区和大陆洗钱与赃物犯罪的相关立法为视角（第1页）

洗钱罪界限的比较分析——以港澳台地区和大陆洗钱与赃物犯罪的相关立法为视角

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黄晓亮[1]胡健[2]

在我国大陆和港澳台地区，洗钱罪都是司法机关重点和严厉惩治的犯罪行为。

由于该犯罪与其他赃物犯罪之间存在较为复杂的关系，使得理论和实务上对洗钱罪的界限还有不同的认识，因而有必要进行深入的分析。

本文立足于中国大陆地区刑法中关于洗钱罪和其他赃物犯罪的规定，结合香港特区、澳门特区、台湾地区刑事法律中的相关规定，进行比较分析，以有助于大陆地区的司法实践活动。

一、洗钱罪的罪与非罪的界限

（一）大陆地区洗钱罪的罪与非罪的界限

根据我国大陆地区《刑法》第191条的规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

根据该规定，区分洗钱罪的罪与非罪的界限，可以从以下三个方面来考察：第一，行为人是否“明知”

是上游七种犯罪的所得及其产生的收益。

如果行为人虽然客观上实施了“洗钱”

行为，但主观上确实不知道行为对象是犯罪所得及其产生的收益，则不构成洗钱罪。

第二，因为洗钱是下游犯罪行为，如果上游犯罪根据《刑法》第13条但书的规定，行为情节显著轻微、危害不大不构成犯罪的，则下游的洗钱行为也不构成犯罪。

如果上游犯罪情节比较轻微、危害性较小的，行为人的洗钱行为也可能不构成犯罪。

第三，行为人的洗钱行为情节显著轻微，比如洗钱数额较小等，对金融管理秩序危害不大的，不构成洗钱罪。

以上三个方面可以作为区分洗钱罪的罪与非罪的界限。

（二）香港特区洗钱犯罪罪与非罪的界限

在我国香港特区，关于洗钱犯罪的规范体系主要由《贩毒（追讨得益）条例》《有组织及严重罪行条例》等条例、相关的司法判例以及我国签订并对香港适用的《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际公约的规定构成。

《贩毒（追讨得益）条例》第25（1）条规定的处理已知道或相信为代表贩毒得益的财产罪以及《有组织及严重犯罪条例》第25（1）条关于洗钱犯罪的规定均由2002年第26号第3条代替，因此，二者修订后是同一规定。

根据修订后《有组织及严重犯罪条例》的规定，洗钱犯罪被称为处理已知道或相信为代表从可公诉罪行的得益的财产罪，指知道或有合理理由相信任何财产全部或部分、直接或间接代表任何人从可公诉罪行的得益而仍处理该财产的行为。

根据对洗钱罪的规定以及第25（2）条中（a）、（b）的规定，不构成洗钱罪的情况有以下三种情形。

其一，该罪对行为人的主观意图的要求是“知道或有合理理由相信”

，和国际公约规定有所不同，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对主观的要求是“明知”

并且规定“作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况来推定”

。

虽然香港特区关于洗钱犯罪的主观上没有规定推定明知，但是其中的“有合理理由相信”

的规定也有利于打击犯罪，即使不明确知道，但是存在合理理由使行为人相信行为对象为犯罪得益的也构成洗钱罪。

那么从另一方面来看，行为人虽然客观上实施了清洗黑钱的行为，但是其主观上不知道也不存在合理理由使其相信其处理的财产是可公诉罪行的得益就不构成洗钱罪。

其二，如果行为人处理的财产不是可公诉罪行的得益也不构成洗钱罪。

所谓“可公诉罪行”

是指除了只能以简易程序审理的犯罪之外的所有犯罪。

其上游范围包括了所有比较严重的犯罪，比较符合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的要求，即寻求将规定适用于范围最为广泛的上游犯罪。

其三，第25（2）条（a）规定的免责事由，即行为人曾意图就违反第（1）款的有关作为而向获授权人披露第25A（1）所述的知悉、怀疑或事宜。

以及第25（2）条（b）规定的免责事由，即行为人未能按照第25A（2）条作出披露是有合理辩解的。

如果有这两种免责事由就不能构成洗钱犯罪。