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对澳门特区受贿罪的立法检讨从法益的确认及机能入手（第1页）

对澳门特区受贿罪的立法检讨——从法益的确认及机能入手

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方泉[1]

澳门刑法中的受贿罪不仅指《澳门刑法》第337条的“受贿作不法行为”

与第338条的“受贿作合规范之行为”

，还包括单行刑法第192009号法律《预防及遏止私营部门贿赂》第3条所规定的“私营部门的受贿”

。

自第192009号法律于2010年3月生效后，针对受贿行为，无论是公务员，抑或是私营部门工作人员均可成立各自的受贿罪名，其犯罪圈的扩张呼应了联合国《反腐败公约》的要求。

与此对照，内地刑法中，既有主体为国家工作人员的受贿罪（包括斡旋受贿罪），亦有以非国家工作人员为主体的非国家工作人员受贿罪，此外，还增设了利用影响力受贿罪——此罪的犯罪主体并不以国家工作人员或非国家工作人员为限。

两相比较，澳门刑法中的受贿罪各罪名间的互补关系，或者说各自犯罪圈的相互衔接上还是存在一定问题。

若从明确各自保护的法益入手，或可通过立法检讨厘清其中的模糊地带。

一、一般论述：法益的确认及其机能

（一）实然法益与应然法益：与犯罪构成要件的不同逻辑关系

毋庸置疑，法益与犯罪成立要件之间关系密切，但两者间的逻辑关系究竟为何，却是个棘手的问题。

张明楷教授曾经提出：“一方面，刑法理论必须探讨各个分则条文的目的，即制定该条是为了保护什么法益，另一方面必须根据所确定的法益内容来解释构成要件。”

[2]但这只强调了法益对构成要件的解释论机能，却并未明确法益确认本身应有的路径，当然更未明确构成要件对法益的确认作用。

实际上，从很多学者对法益与犯罪构成要件的研究中我们看到，对法益与犯罪构成要件的论证逻辑往往有两个：一个是由某个确定的立法者应设立之法益决定对犯罪成立要件的解释直至定罪量刑，强调法益对构成要件的解释功能；另一个则相反——认为应当通过对犯罪成立要件的理解推导出某个罪的法益内容，强调犯罪构成要件对法益的确认作用。

究竟是依据某个确定的法益指导构成要件的解释，还是以构成要件确定出条文所保护之法益？法益的解释论机能不言而喻，以破坏交通工具罪为例，条文本身并未详述，但从公共安全这个法益出发，通说都将该罪的犯罪对象描述为正在使用中的交通工具，而客观要件则是破坏交通工具的重要装置和部件。

但若为前者，则还须追问一个问题：那个确定的法益是如何被确定的？在20世纪刑法解释论对目的论解释的推崇之下，法益先于规范（构成要件）而存在，被认为对构成要件具有单向的（或者至少是被强调的）解释功能，这种立场直接导致法益中心论的立场，法益内容的确定过程在一定程度上被虚无化。

对此，质疑法益中心论的观点首先源于一种忧虑，即目的论解释存在冲破罪刑法定原则护卫的危险。

从目的论解释出发，个罪均有其作为立法目的法益，对犯罪构成要件的解释当然应以该法益的内容为指导。

然而，当这个先于规范的法益内容与法条中的构成要件不能符合时，法益的解释机能如同“削足适履”

，在形式上呈现扩张解释、类推解释等危及罪刑法定原则的情形。

即使是强调法益解释机能的学者也很警惕这种危险。

张明楷教授提到日本刑法学者以“目的论解释”

为最高原则的观点，但也还须建立在遵循罪刑法定原则的前提下。

[3]而当构成要件发生变化，自然也会对法益的确认提出调整要求，这个问题并不乏实例。

如经修订的非国家工作人员受贿罪显然无法按照公司、企业的管理秩序或公平竞争的市场交易秩序等内容之法益来解释。

其次，面对现代社会背景下的现代刑法要求，精神化的法益已身处困境，无法适应时代发展。

如有学者认为，现代刑法所谓犯罪化的前期化，尤其是抽象危险犯的扩张，更使得法益对于构成要件的解释产生功能障碍。

[4]这个在内地刑法中也不乏其例，如修订后的生产假药罪。

类似的观点还有，“法益概念的模糊化、法益内容的精神化和法益机能的相对化使法益理论在现代社会尤其是风险社会中遭到前所未有的危机，现代法益论应当吸收规范理论的合理内核。”

[5]因此，法益的确认只有在规范的指引下才是可能的。

[6]法益的生成在经历个体需求、社会承认后，最终还是需要法律确认的环节予以固定。