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近亲属证人免于强制出庭之合宪性限缩02（第1页）

“近亲属证人免于强制出庭”

之合宪性限缩02

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（一）对“例外条款”

做扩大解释

法解释有一个基本规则：对于例外条款、但书条款应作狭义解释，而且避免类推适用。

第188条第1款的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”

显然是一个但书条款、例外条款。

李奋飞博士将其含义，从字面的“作证却免于强制出庭”

扩大解释为“免于强制作证”

，有违反解释规则之虞。

例外之所以是例外，乃是因为立法者希望一般规则被尽可能广泛适用。

如果例外被宽泛解释，则一般规则就被釜底抽薪，立法者本欲达到的一般性目的就会被最终摧毁。

所以，对于例外条款的扩张解释，会造成南辕北辙、背道而驰的效果。

尽管拉伦茨对于“例外规定应作狭义解释，而其不得为类推适用”

这一规则的僵化适用提出了批评，但也阐述了其基本原理：“法律希望赋予一项规则尽可能广泛的适用范围，仅在特定（严格限制的）事例，容许突破此项规则，立法者认为，假使在此种事例亦贯彻此项规则，实际上并不可行或并不恰当，因此愿意放弃其适用。”

[48]进一步，拉伦茨指出，如果要对“例外规定”

做扩大解释乃至类推适用，必须获得立法理由的支持，而于此“参与立法程序者的规范想法可以提供一些咨询”

。

但如果从立法理由上看，“其确仅针对此类事例，则不得将其他事例引入其中”

。

[49]

考诸新刑事诉讼法的立法资料，即使是李奋飞博士也无法认为有资料能支持他的扩大解释，因为“参与立法程序者”

（全国人大法工委刑法室、法工委副主任朗胜等）的解释并不支持将第188条第1款解释为“免于强制作证的权利”

。

[50]李奋飞博士的扩大解释，依据的是“刑事诉讼法的整体目的”

，强调“个别目的与整体目的的循环互动”

。

但总体上，他的解释有欠个别目的的论证，而是以整体目的来扩张个别条款（并且是例外条款）的含义，存在可质疑之处。

[51]

（二）基于目的解释而超越文义

李奋飞博士所做的是“第188条第1款的目的解释”

，认为“亲属证人免于强制作证才能实现立法目的”

。

[52]然而，需要注意的是，即使是目的解释也要遵循法解释的边界。

我们知道，解释之所以为“解释”

，乃在于其受文本含义的约束。

具体而言，就是法律解释应以文义的可能范围，或者“文义射程”